On sait que, pour fixer le degré d’invalidité en assurance invalidité (AI), il faut procéder à la comparaison des revenus avant et après l’invalidité. Si un assuré, avant l’atteinte à la santé, gagnait sensiblement moins que les salaires usuels de sa branche et de sa profession, il serait pénalisé si l’on prenait comme revenu exigible d’invalide celui résultant des statistiques (puisque celle-ci sont précisément plus élevées que ce qu’aurait gagné l’assuré s’il n’avait pas été atteint dans sa santé).

La présente affaire illustre parfaitement cela. M. A. gagnait, comme ouvrier du bâtiment, nettement moins que les salaires usuels. Il faut un écart d’au moins 5 % par rapport à ceux-ci, condition qui était réalisée.

Le Tribunal cantonal de Zoug a calculé que cet assuré pourrait gagner Fr. 32’602.- comme revenu d’invalide. Il a ensuite comparé ce montant non pas avec le gain de valide de cette personne, qui était de Fr. 56’104.-, ce qui aurait donné un degré d’invalidité de 41.9 % seulement, ne justifiant que ¼  de rente AI. Non, ce tribunal a accepté d’augmenter les Fr. 56’104.- de 13.2 % (soit l’écart que subissait cet assuré par rapport aux salaires normaux. Le calcul donnait alors : 32’602 comparés à 63’510 (soit 56’104 + 13,2%) = 51,33% de capacité, soit 48.66 % d’incapacité (insuffisante pour atteindre le seuil de 50 % donnant droit à une demi-rente AI).

Sur recours de l’assuré, le TF accepte de revoir ce calcul, dans le cadre de la méthode dite de parallélisme des revenus. Il constate avant tout, simplement, une erreur de calcul, en relevant que les Fr. 56’104.- ont déjà été réduits des 13.2 % et que, sans cette réduction, on aurait dû prendre non pas Fr. 63’510.-, mais Fr. 64’636 (soit Fr. 56’104 / 13.2 %). On aboutit ainsi à degré d’invalidité de 49.56 %, ce qui permet tout juste, après arrondi admissible, d’atteindre le fameux seuil de 50 % justifiant une demi-rente d’invalidité. Recours admis.

ATF 8C_2/2017 du 16.8.2017

Note :

On comprend donc la méthode de parallélisation des revenus : il faut d’abord déterminer l’écart — en pourcentage — entre le revenu qu’avait l’assuré et le revenu normal de la branche et de la profession. Une fois cela fait, on peut soit réduire le revenu d’invalide exigible de ce pourcentage, soit augmenter le revenu de valide du même pourcentage. Dans les deux cas, on arrive au même résultat, à savoir que les bas salaires sont moins pénalisés en cas d’invalidité. En effet, il ne faut pas confondre les pourcentages « de haut en bas » et les pourcentages « de bas en haut » (erreur commise par le tribunal cantonal). Un exemple simple : si j’augmente mon prix de Fr. 80.- à Fr. 100.-, le pourcentage « de bas en haut » est de 25 % (1/4 de 80), mais si je réduis le prix de Fr. 100.- à Fr. 80.-, la baisse (pourcentage « de haut en bas »)  n’est que de 20 % (1/5 de 100). C’est un calcul d’école élémentaire… D’ailleurs, dans le même contexte mathématique, le TF était déjà intervenu il y de nombreuses années pour que les taux de hausse et de baisse de loyer par ¼ de %  de variation du taux hypothécaire officiel ne soient pas les mêmes, voir Lachat, Le bail à loyer 2008, note 90 p. 465) ; ainsi, p.ex. un taux hypothécaire qui passe de 3% à 3 ¼ % justifie une hausse de loyer de 3% mais s’il baisse de 3 ¼% à 3%, la baisse correspondante n’est que de 2,91%.

On rappelle tout d’abord que dans un arrêt pas si vieux, 8C_272/2011 du 11 novembre 2011, publié sous 137 I 327, le TF a jugé que les dispositions légales suisses, notamment l’article 59 alinéa 5 LAI, constituent des bases légales suffisantes pour l’observation par un détective privé dans un domaine privé librement visible sans autre par chacun (in casu : un balcon), lorsque que cette observation est objectivement commandée par les circonstances et que les enregistrements montrent que la personne peut effectuer ses travaux (ici : du ménage). L’article 179 quater du Code pénal et respecté.

Cependant, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré qu’il manquait en Suisse une base légale suffisante pour de telles observations (arrêt Vukota-Bojic contre Suisse du 18 octobre 2016, 61838/10).

Suite à cet arrêt, le TF considère — à notre avis logiquement — que sa jurisprudence 137 I 327 n’est plus valable.

Cela signifie-t-il pour autant que les assurés peuvent désormais contester toutes les observations par détectives ?

Tel n’est pas le cas, car le TF vient de rendre diverses jurisprudences qui, finalement, aboutissent à valider la plupart des observations faites par des détectives.

Dans un arrêt 9C_806/2016 du 14 juillet 2017, destiné à publication, trois Chambres du Tribunal fédéral se sont concertées et ont répondu par l’affirmative aux deux questions ci-après :

1.       L’arrêt de la Cour EDH 61838/10 du 18 janvier 2017 vaut-il également en assurance invalidité, en ce sens qu’une observation faite par l’office AI est dépourvue d’une base légale et viole ainsi l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ainsi que l’article 13 de la Constitution ?
2.      La documentation ainsi obtenue de manière illicite, quoique sur le domaine public,  est-elle néanmoins exploitable, pour autant que l’on procède à une pesée d’intérêts entre les intérêts privés et les intérêts publics ? 

Le TF considère donc qu’au  vu de l’arrêt  Vukota, l’article 59 alinéa 5 LAI ne constitue pas une base suffisante. En AI, la situation n’est pas différente de celle qui prévaut en assurance accidents. La 1ère question appelle une réponse affirmative.  L’arrêt 137 I 327 n’est donc plus valable.

S’agissant toutefois de l’autre question, celle de l’exploitabilité des preuves ainsi obtenues, le TF considère que l’observation n’a pas été très intensive. Au regard de l’intérêt public jugé important et prédominant, consistant à lutter contre les abus des assurés (8C_239/2008 du 17.12.2009), ces preuves sont dès lors exploitables, d’autant que le recourant n’a pas invoqué la Convention (règle du procès équitable, article 6 § 1 CEDH).

Dans un autre arrêt, 8C_735/2016 du 27 juillet 2017, le TF a admis que l’observation a été effectuée en violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 13 de la Constitution (protection de la vie de famille). Toutefois, il relève que l’assurée a pu prendre position sur le résultat de celle-ci, qui était tout à fait conclusive quant à l’absence d’incapacité de l’assurée et qui ne constituait qu’une intervention minime dans les droits de la personnalité de celle-ci.

Plus récemment encore (ATF 8C_147/2017 du 2 août 2017), le TF confirme qu’une observation illégale peut néanmoins être exploitable (par l’assureur) , au vu des travaux législatifs en cours ( Note PN : dont on ignore toutefois s’ils aboutiront,  vu les possibilités de référendum et comment ) à la suite de l’arrêt Vukota.

Enfin, le TF a jugé qu’une observation en droit privé (LCA) n’est pas touchée par l’arrêt Vukota  (ATF 4A_110/2017 du 27.7.2017).

Notre commentaire :

Nous estimons que le TF refuse pratiquement d’appliquer la jurisprudence Vukota, grâce au critère de la « pesée d’intérêts » qu’il utilise. En effet, cet argument permettra toujours de dire que l’intérêt public prévaut sur l’intérêt privé. Certes, la Cour européenne avait eu l’occasion, dans la fameuse affaire Schenk contre Suisse (écoutes téléphoniques, Req. 10862/84, Cour plénière 15 juillet 1988, Recueil Série A), de juger qu’un intérêt public très grand et évident (en l’occurrence éclaircir les circonstances d’une tentative d’assassinat) pouvait justifier la prise en compte de preuves obtenues illicitement . Mais nous doutons, au vu de l’arrêt Vukota, que cela vaille également en cas de soupçons de fraude à l’assurance, si importante que soit la lutte contre de tels abus. Le critère de l’exploitabilité des preuves obtenues par observation ne nous paraît précisément pas… exploitable, dans la mesure où il équivaut à rendre pratiquement lettre morte les exigences de la Cour de Strasbourg. Ces exigences ont certes été prises au sérieux par le législateur, qui travaille à une modification de la loi.  Cependant, cela  n’est pas nécessaire à notre sens, au regard des dispositions du Code pénal  (art. 148a réprimant l’obtention frauduleuse de prestations d’assurance sociale), qui offre plus de garanties de procédure. En effet, c’est le juge (et non l’assureur) qui peut ordonner une observation en cas de soupçon de fraude à l’assurance, lequel juge fixe alors les critères de ladite observation,  l’assuré bénéficiant ainsi des garanties qu’offre la procédure pénale.

Il serait à notre avis judicieux et utile que Strasbourg puisse à nouveau se pencher sur la question, au vu de cette jurisprudence fédérale. Mais cela prendra des années…

O

Un assuré avait obtenu en 2002 une demi-rente d’invalidité. L’office AI, après avoir maintenu cette rente en 2007, la supprime en 2013, en appliquant la nouvelle disposition de la LAI dite « révision 6a ».

Décision confirmée par le tribunal cantonal zurichois. L’assuré recourt au Tribunal fédéral (TF).

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Un technicien d’entretien, dans un moment de stress ou de rage, donne un coup de poing contre la paroi d’un train et se blesse à la main. Il y a lésion à un tendon du petit doigt. L’assurance accidents refuse toute prestation, la lésion étant à son avis « intentionnelle » : ce serait, à son avis, à l’assureur maladie (CSS) de payer.

Celui-ci ne l’entend pas de cette oreille et fait recours auprès du Tribunal cantonal zurichois contre la décision de l’assureur accident. Il y a donc un litige entre l’assurance accidents et l’assurance-maladie.

Le TC zurichois donne raison à l’assurance-maladie : le cas doit  être pris en charge par l’assurance accidents (il s’agissait ici d’AXA). En effet, à aucun moment l’assuré n’aurait eu l’intention de se blesser. Il ne l’a même pas envisagé (ce qui permettrait d’admettre une sorte de « dol éventuel » assimilable à une intention). Il a agi de manière incontrôlée.

Axa recourt au Tribunal fédéral (TF).

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Un assuré est retrouvé mort à son domicile. L’autopsie montre qu’il a succombé à une intoxication par la plante bleue dénommée “Aconit”. Il s’agit d’une plante originaire des montagnes et contenant des alcaloïdes. L’intervention d’un tiers est ici exclue. Cependant, l’assuré n’avait jamais manifesté de tendances suicidaires et il venait de s’acheter un vélo. L’assureur LAA refuse d’intervenir, en retenant que l’assuré a volontairement absorbé cette plante, dont il connaissait la toxicité. La veuve recourt au Tribunal cantonal de Thurgovie, qui rejette son recours. Elle saisit alors le Tribunal fédéral (TF).

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Le TF a rendu récemment un arrêt de principe, destiné à publication, après une délibération publique. Il s’agissait d’une femme souffrant d’une dépression de degré moyen, chronique, traitée par une séance mensuelle chez le psychiatre.

Le TF se montre particulièrement sévère et refuse une rente. Il écrit (traduction du considérant 5.3.2) : « Le fait que l’expert psychiatre a attesté de la chronicisation du trouble dépressif ne suffit pas.. En effet, les troubles psychiques de degré léger à moyen peuvent en principe, selon la jurisprudence, être traités (référence faite ici à l’arrêt 9C_340/2015). Si ces troubles se révèlent exceptionnellement résistants à la thérapie, ils ne sont invalidants que si cette thérapie, ambulatoire ou stationnaire, est suivie de manière conséquente et qu’elle est exigible médicalement parlant ; les options thérapeutiques doivent être épuisées, cela avec la coopération du patient et de façon suivie (référence est faite à la jurisprudence 9 C_13/2016). L’instance cantonale a eu raison de considérer qu’un traitement mensuel n’est guère intensif et qu’on ne peut donc parler d’une fréquence utile au traitement. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un rendez-vous chez le psychiatre toutes les deux à trois semaines est insuffisant pour traiter une dépression (suivent diverses références). Cette jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si un traitement tous les 15 jours est suffisant, ce qui est douteux (…) En l’espèce, la consultation mensuelle auprès d’un psychiatre est insuffisante. Certes, l’expert psychiatre atteste d’une chronicisation, mais pas d’une inefficacité des soins (« Therapieresistenz »). Il n’y a donc pas d’atteinte à la santé invalidante. Le fait que l’expert n’a pas relevé chez l’assurée de tendances à l’exagération n’y change rien ».

ATF 89C_814/2016 du 3.4.2017, destiné à publication

Notre commentaire :

Nous constatons que le TF ne se contente plus de trancher les questions d’invalidité (incapacité durable de travail), mais qu’il fixe désormais des critères médicaux quant aux traitements exigibles. Ainsi, il fixe la fréquence des consultations chez le psychiatre, sans d’ailleurs dire qui va payer toutes ces consultations. Et on sait qu’en matière de dépression, l’incapacité de travail dure souvent très longtemps. Il faudra donc, pour les assurés, attendre des mois ou des années avant de pouvoir affirmer que leur dépression, même de degré moyen, est résistante à la thérapie. Le TF ne dit pas d’une manière générale combien de mois ou d’années vont devoir s’écouler avant que ce stade de résistance soit admis. En tout cas, les assurés ont intérêt, tant pour leur santé que pour sauvegarder leurs droits en assurance sociale, de ne pas négliger les traitements psychiatriques.

Cette évolution jurisprudentielle, qui vise avant tout à réduire le nombre des rentes pour troubles psychiques (lesquels représentent  à peu près la moitié des 220’000 rentes AI), a fait l’objet de critiques approfondies de professeurs de droit et du corps médical (article de Andrea Fischer dans Tagesanzeiger du 12 juin 2017).

Un directeur d’entreprise bénéficiait d’une prévoyance professionnelle et d’une assurance pour les cadres. Il décède le 2 novembre 2009. La caisse de pension cesse immédiatement le paiement de la rente vieillesse qu’elle versait. Mais l’assurance, ignorant apparemment le décès, continue à payer les rentes et à adresser les avis d’usage à l’assuré décédé. Ce n’est qu’au début 2013 que ces paiements injustifiés sont décelés. Plus de Fr. 200’000.- ont ainsi été versés au défunt, somme qui a bénéficié à ses héritiers.

L’assurance attaque donc ces héritiers et elle obtient gain de cause devant le tribunal zurichois : ils doivent rembourser les Fr. 200’000.-. Ils recourent au Tribunal fédéral (TF), invoquant notamment la prescription ; les juges fédéraux n’étant apparemment pas d’accord entre eux, une audience publique est organisée le 29 mars 2017.

Le TF se demande tout d’abord quelle est la base légale applicable au remboursement réclamé. S’agit-il de l’article 35a LPP ? Cette disposition a la teneur suivante :

Art. 35a

 Restitution des prestations touchées indûment

1 Les prestations touchées indûment doivent être restituées. La restitution peut ne pas

être demandée lorsque le bénéficiaire était de bonne foi et serait mis dans une situation

difficile.

2 Le droit de demander la restitution se prescrit par une année à compter du moment

où l’institution de prévoyance a eu connaissance du fait, mais au plus tard par cinq

ans après le versement de la prestation. Si le droit de demander restitution naît d’un

acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long,

ce délai est déterminant.

Si cette disposition est applicable, le délai est d’une année dès la connaissance, par l’institution de prévoyance professionnelle, de son droit d’exiger un remboursement (la règle des cinq ans n’a pas d’importance ici).

D’autre part, la Loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) ne s’applique pas en matière de prévoyance professionnelle ou d’assurance privée. Il est donc exclu, pour l’assurance en cause, d’émettre une « décision de restitution ».

Le TF considère que les héritiers n’ont pas eu de rapport de prévoyance avec l’assurance, car seul le défunt avait ce rapport. Par conséquent, ni la LPP ni la LPGA ne leur sont applicables. Seul l’est le Code des obligations (CO) , spécialement les articles 62 et suivants sur l’enrichissement illégitime. L’art. 67 al. 1 de ce Code indique :

Art. 67

1 L’action pour cause d’enrichissement illégitime se prescrit par un an

à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de

répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce

droit.

On constate que cette disposition n’est finalement pas fondamentalement différente de l’article 35a LPP, puisque le délai d’une année court, pour la partie lésée,  dès la « connaissance de son droit de répétition ». Néanmoins, les juges zurichois n’ayant pas examiné en détail le respect de ce délai, le recours des héritiers doit être admis et la cause renvoyée à l’instance inférieure pour nouveau jugement à la lumière des dispositions du CO sur l’enrichissement illégitime.

9C_108/2016 du 29 mars 2017, destiné à publication

Notre commentaire :

L’arrêt n’indique pas pour quelles raisons il a fallu une délibération publique, dès lors que, dans le présent cas, il n’y a pas de différence fondamentale, quant au résultat, entre la base légale (faussement) choisie par les juges cantonaux (la LPP) et celle qui aurait dû s’appliquer (le CO) : dans les deux cas, le délai est d’une année dès la connaissance, par l’assureur, du droit d’exiger le remboursement. Autrement dit, le résultat semble devoir être le même.

À moins toutefois qu’il ne s’agisse pas que d’une question de prescription : si le juge doit désormais se fonder sur les règles du CO, il peut envisager d’appliquer aussi l’article 64 CO, qui dispose :

«Il n’y a pas lieu à restitution, dans la mesure où celui qui a reçu indûment

établit qu’il n’est plus enrichi lors de la répétition; à moins

cependant qu’il ne se soit dessaisi de mauvaise foi de ce qu’il a reçu

ou qu’il n’ait dû savoir, en se dessaisissant, qu’il pouvait être tenu à

restituer. »

Ainsi, il se peut que, grâce à cette disposition, les héritiers parviennent à démontrer qu’ils ne sont plus « enrichis », autrement dit qu’ils ont dépensé de bonne foi les Fr. 200’000.-. Mais c’était très douteux dans le présent cas : ces héritiers avaient offert de déposer la somme auprès du Tribunal fédéral, ce qu’ils n’auraient pas pu faire s’ils ne disposaient plus du montant en question, offre que d’ailleurs le TF a rejetée…

On peut donc penser en définitive que la délibération publique avait avant tout à caractère scientifique, pour débattre et trancher la question de la base légale.

Le 25 mai 2012, Monsieur B est retrouvé sans vie au pied de son immeuble, à côté d’un yogourt et d’une cuillère. Il était tombé du balcon du quatrième étage. Aucune trace permettant de penser à l’intervention d’un tiers n’a été trouvé dans son appartement. Pas davantage de message d’adieu. En revanche, Monsieur B était sous antidépresseurs. Il avait des difficultés familiales et professionnelles.

La Bâloise, assureur LAA, considère qu’il s’agit d’un suicide et refuse toute prestation aux survivants. Ceux-ci recourent au Tribunal cantonal de Genève qui leur donne raison : la probabilité est plus forte pour un accident que pour un suicide.

Mais l’assureur Bâloise recourt au Tribunal fédéral (TF). Read more…

Madame X. touchait depuis 2003 une rente AI en raison d’une fibromyalgie et de troubles de la personnalité. Cette rente a été maintenue lors de révision en 2007 et en 2009. Mais depuis lors une modification de la loi oblige l’AI à procéder à une révision des rentes dites SPECDO (voir sur ce site en tapant SPECDO dans la fenêtre de recherche). Il faut toutefois, pour cette révision, que la rente ait été allouée à l’époque exclusivement en vertu d’un SPECDO.

Appliquant cette nouvelle disposition (dite révision 6a), l’Office AI supprima la rente, en se basant sur une expertise médicale, selon laquelle le trouble dont souffrait Madame X n’avait pas un caractère invalidant. Le Tribunal cantonal fribourgeois confirma cette décision . Madame X fait recours au Tribunal fédéral en invoquant qu’en réalité elle ne souffrait pas d’un « pur » SPECDO, mais d’une sclérose en plaques, diagnostic posé pour la première fois dans un rapport du 12 mars 2015 relatif à un examen du 29 janvier 2015, soit après la décision litigieuse de suppression de la rente qui, elle, datait de 10 jours auparavant (19 janvier 2015). Read more…

Monsieur A, né en 1958, touchait depuis de nombreuses années une rente d’invalidité à la suite d’un traumatisme cervical. Cette rente fut confirmée à trois reprises en procédure de révision. Une quatrième révision, à laquelle l’office AI a décidé de procéder en 2012, a entraîné une expertise pluridisciplinaire, sur la base de laquelle l’office AI a supprimé la rente. Sur recours au Tribunal cantonal d’Argovie, l’assuré a obtenu qu’une nouvelle expertise soit effectuée. Comme il devait prendre position à ce sujet, il a sollicité l’assistance judiciaire en matière administrative, qui lui a cependant été refusée tant par l’office AI lui-même que par le Tribunal cantonal argovien. Sur cette seule question d’assistance judiciaire, il recourt au Tribunal fédéral (TF). Read more…