Me Willy Füchslin à Lachen (SZ), spécialiste en médecine des assurances, a publié dans la Revue de l’Avocat 11/12 2021 un très intéressant article à ce sujet („Der Anwalt im IV-Verfahren“). Avec son autorisation, nous en donnons ici un résumé en français.

1.       Introduction

Il a été question d’une assurance invalidité vieillesse et survivants dès 1919. Le 6 décembre 1925, le peuple et les cantons ont accepté un nouvel art. 34 quater de la Constitution. Il a fallu attendre 1946 pour que soit adoptée une assurance vieillesse et survivants (AVS), entrée en vigueur le 1^er janvier 1948. Mais l’assurance invalidité dut attendre jusqu’en 1960, peut-être parce que la Suisse n’avait pas à déplorer des invalides de guerre.

Au début, c’est le Président de la Commission AI qui décidait lui-même s’il fallait ou non accorder des prestations, après avoir entendu l’avis du médecin de la Commission. A partir de 1987 (2^ème révision de l’AI), l’assuré se vit accorder un droit d’être entendu, y compris l’accès au dossier. C’est la 3^ème révision de l’AI qui a réorganisé tout cela pour aboutir aux structures que nous connaissons aujourd’hui, soit la création d’Offices AI cantonaux (1988). A partir de 2002, ce sont les Services médicaux régionaux (SMR) qui procèdent aux appréciations médicales nécessaires; l’idée était de ne plus se fier aveuglément aux avis des médecins traitants des assurés.2.     Procédure

2. Procédure

L’entrée en vigueur de la Loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) au 1^er janvier 2003 a entraîné une large unification des procédures en assurances sociales. Il fallait désormais faire opposition à une décision des Offices AI. Ce système n’a pas duré : à peine 3 ans plus tard, soit dès le 1^er juillet 2006, on est revenu à l’ancien système du « projet de décision » contre lequel des objections pouvaient être apportées dans les 30 jours (art. 73 ter al. 1 RAI). A ce stade, l’assistance d’un avocat n’était qu’exceptionnellement jugée nécessaire (ATF 9C_565/2020 du 17.03.2021, cons. 3.1.1). La décision de l’AI ouvre directement une possibilité de recours au Tribunal cantonal des assurances ou, pour les assurés domiciliés à l’étranger, au Tribunal administratif fédéral. En principe, le délai de 30 jours pour présenter des objections aux projets de décision n’est plus prolongeable, sauf exceptions motivées (circulaire AI n° 406 valable dès le 1^er janvier 2021 et adaptée dès le 31.03.2021).

Par ailleurs, les recours au Tribunal cantonal ne sont plus gratuits. L’avance des frais peut être fixée entre fr. 200.- et fr. 1’000.-.

3.     Investigations médicales et expertises (art. 44 LPGA)

Lorsque le cas nécessite de telles investigations, l’Office AI propose un expert, que l’assuré peut récuser conformément à l’art. 36 LPGA, lequel prévoit aussi une auto-récusation si l’expert a un intérêt personnel dans l’affaire « ou si, pour d’autres raisons, il semble prévenu ». La partie qui demande la récusation peut présenter des contre-propositions. Lorsqu’une expertise pluridisciplinaire est envisagée, c’est le principe aléatoire qui s’applique (procédure via la plateforme Med@p).

Cependant, la jurisprudence a étendu certains droits aux procédures monodisciplinaires ou bidisciplinaires (ATF 139 V 349). Cela vaut pour les garanties justiciables (droits de participation, obligation de statuer par des décisions et protection juridique). Il s’agit de tentatives d’amener les parties à se mettre d’accord sur la personne de l’expert. Si finalement cet accord ne peut être trouvé, l’assureur statue (ATF 142 V 551, cons. 7.3.2.3 avec renvois). Cela s’applique aux prononcés postérieurs au 1^er janvier 2022.

Dès le 1^er janvier 2022, l’accent est mis, par une modification législative, sur la réadaptation et la réintégration dans le marché du travail. De plus et surtout, les paliers grossiers (1/4 de rente, 1/2 rente, 3/4 de rente ou rente entière) sont remplacés par le calcul d’un pourcentage exact de rente, à l’instar de ce qui existe dans l’assurance-accidents obligatoire (LAA). Les invalides dont le droit à la rente est né avant le 1^er janvier 2022 conservent les anciens « paliers grossiers » s’ils ont moins de 55 ans à cette date (disp. trans. litt. 6 LPGA). De plus, le Conseil fédéral fixe des critères pour qu’un médecin puisse fonctionner comme expert. En principe, les expertises font l’objet d’enregistrements sonores, sauf si l’assuré y renonce. En outre, les Offices AI doivent fournir des listes publiques complètes indiquant notamment, pour chaque expert, binôme d’experts ou centre d’expertises, le nombre d’expertises mandatées, classées par expertise mono- bi- et pluridisciplinaire, les incapacités de travail attestées par ces expertises dans l’activité habituelle et dans une activité adaptée, le nombre d’expertises ayant fait l’objet d’une décision d’un Tribunal cantonal des assurances, du Tribunal administratif fédéral ou du Tribunal fédéral, classées selon que le Tribunal a accordé une force probante pleine, partielle ou nulle à l’expertise et enfin la rémunération globale des experts en francs.

De plus, le nouveau système d’attribution aléatoire s’applique désormais non seulement aux expertises pluridisciplinaires, mais aussi aux expertises bidisciplinaires (art. 72 bis al. 1 bis RAI).

Certains préconisaient l’assistance d’un avocat lors des examens médicaux d’expertise. Cela n’a pas été admis. Ainsi, les seuls tiers qui peuvent participer sont, le cas échéant, les interprètes.

La valeur probante d’une expertise a été définie, semble-il une fois pour toutes, dans l’ATF 125 V 351, cons. 3a :

• Il n’y a pas lieu de s’attacher à des règles formelles de preuve, mais il faut procéder à une appréciation globale de l’expertise.
• L’assureur social ou, en cas de litige, le juge doivent examiner objectivement tous les éléments, indépendamment de leurs sources.
• En cas de contradiction, ils doivent indiquer pourquoi ils s’appuient sur telle ou telle thèse médicale plutôt que sur une autre thèse.
• L’appréciation médicale doit contenir une anamnèse, une appréciation de tous les aspects médicaux et fournir des conclusions dûment motivées.
• S’agissant des médecins de famille ou de confiance, le juge doit tenir compte du fait qu’il peut leur arriver de donner des renseignements favorables à leurs patients.
• Le fait que ce soit le patient lui-même qui fournit une expertise médicale ne suffit pas à mettre en doute la valeur de cette expertise. Une telle expertise de partie n’a pas la même valeur probante qu’une expertise judiciaire ou émanant d’un assureur; elle peut toutefois susciter des doutes suffisants sur la valeur d’une appréciation faite par les SMR (ATF 135 V 465, cons. 4.4; 9C_415/2019 du 14.10.2019, cons. 4.2).

Pour ce qui est des expertises proprement dites, elles ne peuvent être écartées par des appréciations différentes des médecins traitants que si ceux-ci fournissent des aspects mettant en lumière des éléments omis ou mal appréciés par les expertises (ATF 9C_86/2018 du 20.08.2018, cons. 5.4.1 et renvois).     

4. Critiques du système actuel des expertises

Aujourd’hui, les décisions qui accordent (ou le plus souvent refusent) des rentes reposent sur des appréciations administratives dont la qualité est très variée. Bien souvent, les limitations professionnelles des assurés ne sont pas appréciées correctement. Ceux-ci n’ont d’ailleurs souvent pas les moyens de faire établir des expertises privées. Comme le dit un auteur (Jeger dans Festschrift für Ueli Kieser, 2020, p. 233) (traduction) : « Celui qui ne cherche pas ou qui cherche que superficiellement ne trouve évidemment pas, gagne facilement de l’argent et satisfaisait son mandant (l’assureur social) si ce dernier ne doit pas fournir de prestations. D’autres auteurs soulignent que la sélection d’experts favorise ceux qui procèdent à des examens rapides et fournissent des expertises souvent déficientes ».

Ces problèmes sont connus. Depuis le 1^er janvier 2021, les Offices AI doivent publier sur internet une liste des experts consultés de manière mono- ou bidisciplinaire et doivent les évaluer (Circulaire AI n° 404 en vigueur dès le 1^er janvier 2021).

Il y a lieu de douter que ces mesures renforçant les droits des assurés soient suffisantes. L’idéal serait que les expertises ne soient plus un marché lucratif privé et soient transférées aux hôpitaux et cliniques publiques.

Notre commentaire :

D’une manière générale, les Offices AI et les tribunaux sont à notre avis trop restrictifs lorsqu’il s’agit d’accepter qu’un avocat d’office (assistance judiciaire administrative) assiste l’assuré dans la phase d’instruction (lors d’expertises médicales notamment). En effet, cette phase est souvent décisive, et les questionnaires d’expertise le sont tout autant. Les cas sont bien souvent complexes et l’enjeu est considérable tant pour la reconnaissance de l’invalidité en AI que pour celle, qui suit bien souvent, en prévoyance professionnelle.

Madame X est atteinte dans sa santé, tant physique que psychique. Elle a eu un enfant en 2006. Comme elle travaillait à plein temps jusqu’à la naissance de son enfant, l’office AI a considéré qu’il fallait calculer sa perte économique, donc son degré d’invalidité, sur un plein-temps professionnel. Elle a donc obtenu une rente entière. Cette rente a été maintenue par la suite quand bien même l’assurée était devenue ménagère à 50 % et professionnelle à 50 % également, car le handicap était total dans les deux domaines.

En 2019, alors qu’elle travaillait toujours à 50 %, on lui demande de remplir la formule habituelle où elle doit répondre à la question : « Si vous étiez en parfaite santé, quel serait votre taux d’activité » ? C’est la fameuse « détermination du statut », qui est essentielle chez les personnes travaillant à temps partiel. Elle apporte des réponses peu claires, indiquant tout d’abord que sans atteinte à la santé elle travaillerait à 50 %, puis en corrigeant cette réponse dans le sens de 100%, parce que que son enfant avait maintenant 13 ans et que sa situation financière nécessitait un emploi à 100 %.

L’office AI s’en tient à la première réponse : comme il n’y a désormais plus de handicap ménager mais seulement un handicap professionnel pour le 50 %, la rente entière est réduite à une demi-rente.

Madame X fait recours au Tribunal cantonal vaudois, sans succès, puis au Tribunal fédéral (TF).

Depuis plusieurs années, les milieux de défense des assurés ainsi que de nombreux universitaires critiquent les statistiques officielles qui servent de base pour déterminer les revenus des personnes invalides. Les salaires indiqués dans ces statistiques sont très hauts et ne tiennent le plus souvent aucun compte du fait qu’elles sont établies avant tout pour une population en bonne santé.

Concrètement, on peut illustrer le mécanisme par un exemple :

•             Monsieur X est ouvrier du bâtiment, avec un salaire annuel de 60 000 Fr.

•             atteint dans sa santé, il ne peut plus exercer ce métier pénible (même à temps partiel)

•             l’office AI considère qu’il pourrait en revanche exercer à plein temps un autre métier moins pénible, par exemple comme gérant de stocks, ou chauffeur livreur, ou encore ouvrier en atelier ; le revenu dit « exigible » dans ces métiers, selon les statistiques fédérales, est de 50 000 Fr. par an

•             comme l’invalidité selon la loi (LAI) est purement économique, on compare l’ancien revenu de 60 000 Fr. au nouveau revenu exigible de 50 000 Fr. ; la perte est ainsi de 10 000 Fr., ce qui représente un degré d’invalidité de 10’000 / 60’000, soit 17 % ; or, il faut au moins 40 % pour ouvrir le droit à un quart de rente.

À supposer que même dans ces métiers moins pénibles l’assuré ne puisse plus travailler qu’à mi-temps parce qu’il doit prendre des pauses et qu’il a par ailleurs une baisse de rendement, le calcul serait le suivant : revenu exigible 25 000 Fr. comparé à l’ancien revenu de 60 000 Fr., ce qui donne une perte de 25 000 Fr. / 60 000 Fr. = 42 % : l’assuré n’a droit qu’à un quart de rente alors que logiquement il devrait toucher au moins une demi-rente.

Récemment, une étude interdisciplinaire de la professeure Gabrielle Riemer-Kafka, parue dans RSAS/SZS 6/2021 aboutit à la conclusion que ces statistiques ne reflètent pas la réalité.

Un assuré a fait porter récemment son cas devant le Tribunal fédéral (TF) en plaidant le caractère injuste de la pratique suivie par cette autorité depuis de nombreuses années. Voici pour l’essentiel les critiques qu’il apportait sur la base des rapports d’experts :

1. La notion légale du « marché du travail équilibré » aboutit à des résultats fictifs, vu les changements de ces dernières années.
2. La question du caractère exploitable ou non de la capacité restante n’appelle qu’une réponse par « oui » ou « non », sans qu’on puisse nuancer par la prise en compte de caractéristiques particulières de l’assuré.
3. Lorsqu’un travailleur atteint un âge approximatif de 60 ans, il n’existe plus vraiment de postes de travail pour lui.
4. La nouvelle loi qui supprime les paliers (1/4,  ½,  ¾ de rentes)  n’autorise plus les  abattements, qui étaient de 5 à 25 % pour tenir compte des problèmes individuels (d’ailleurs, il y a une forte variabilité de ces abattements entre les différents cantons, les différents offices et les différents tribunaux…)
5. Les métiers physiquement pénibles sont en principe mieux rémunérés et influencent ainsi, vers le haut, les statistiques ; or, quand ils ne peuvent plus être exercés, cela se traduit par un pourcentage plus bas d’invalidité.
6. Les statistiques portent sur un marché du travail destiné aux personnes en bonne santé ; les salaires des personnes atteintes dans leur santé sont de 10 à 15 % inférieurs à ces statistiques
7. L’application de ces statistiques empêche bien souvent un recyclage, parce que le seuil ouvrant ce droit (20 % d’invalidité) n’est pas atteint ; cela est contraire au principe que « la réintégration prime la rente ».

Dans son arrêt de principe rendu le 9 mars 2022 en délibération publique, mais à trois voix contre deux, le TF rejette ces critiques et maintient sa jurisprudence traditionnelle. Cela a pour conséquence de fermer la porte des prestations d’invalidité à de nombreuses personnes. Le TF ne manque pas de relever d’ailleurs que la moitié des cas environ concerne des atteintes psychiques et que ces assurés-là peuvent très bien continuer à exercer des activités physiques, sans perte substantielle de revenus. Le TF juge aussi que la Convention européenne des droits de l’homme n’est pas violée.

8C_256/2021 du 9 mars 2022 destiné à publication (en allemand)

Notre commentaire :

1. Manifestement, le TF n’a pas voulu piétiner les plates-bandes du législateur. Ce serait à ce dernier (le Parlement) de modifier le système pour éviter une discrimination systématique des assurés modestes exerçant avant tout des activités physiques, et qui sont atteints dans leur santé au point qu’ils ne peuvent plus travailler comme avant.
2. Cet arrêt montre que la sensibilité d’un seul juge peut suffire à faire basculer ou non tout un système.
3. Il faudrait introduire à l’occasion la possibilité, pour la minorité du TF, d’exprimer par écrit, dans la motivation de l’arrêt, des opinions divergentes. Ce droit, qui a pour avantage de préparer d’éventuelles modifications de jurisprudence, existe à la Cour européenne des droits de l’homme et également — c’est une rareté en Suisse — dans le canton de Vaud, art. 134 de la Constitution (où il n’est à vrai dire presque jamais exercé)
4. Il n’est pas exclu que cet arrêt soit contesté à la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg.

Un ancien employeur donne un renseignement négatif à un nouvel employeur potentiel, au sujet d’un employé pour lequel ce nouvel employeur potentiel se voyait « déconseiller fortement de travailler avec lui ».

L’ancien employé se retrouve au chômage. Il estime avoir été dénigré et empêché de trouver un emploi du fait des renseignements négatifs que son ancien employeur avait fournis sur lui. Il réclame des différences de salaires entre les indemnités de chômage et ce qu’il aurait touché s’il n’avait pas été victime de ces mauvais renseignements.

Les deux tribunaux vaudois compétents ont condamné l’ancien employeur pour violation de l’art. 328 CO. Celui-ci dépose un recours au Tribunal fédéral.

Mme X., née en 1986, subit le 29 février 2020 une distorsion de la colonne cervicale lors d’un accident de circulation. La SUVA nie la possibilité d’obtenir une rente d’invalidité, pas plus qu’une indemnité pour atteinte à l’intégrité. Le Tribunal cantonal du canton d’Argovie rejette son recours. L’assurée saisit le Tribunal fédéral.

Un ouvrier de chantier a été victime d’un premier accident en 1997. Il a repris son activité en 2002. Il subit un nouvel accident (fracture du fémur) en 2010. En 2020, la SUVA considère qu’il n’y a pas d’invalidité supplémentaire aux 10% de rente alloués à la suite du premier accident, car il pourrait travailler à plein temps dans une activité adaptée à certaines limitations fonctionnelles.

Le Tribunal cantonal de Fribourg admet partiellement le recours de l’assuré en invitant la CNA à faire un nouveau calcul admettant un gain mensuel sans invalidité (théorique) de fr. 5’500.- au lieu de fr. 5’414.- et en faisant un abattement de 15% sur le revenu d’invalide, ce qui devrait conduire au moins à une petite augmentation de la rente. La SUVA recourt au Tribunal fédéral.

Mme X. circulait avec ses 2 filles sur l’autoroute lorsqu’elle eut une panne. Elle était arrêtée sur la bande d’arrêt d’urgence, mais avec une partie du véhicule qui débordait sur la voie de circulation à droite. Une voiture arrivait à haute vitesse et percuta violemment la voiture arrêtée.. Une fillette de 8 ans fut gravement blessée et décéda 2 jours plus tard à l’hôpital. Une autre fille de l’assurée ne fut que légèrement blessée. Mme X. souffrit par la suite d’un syndrome de stress post-traumatique et d’une dépression chronique. Elle était incapable de travailler. En été 2020, la SUVA, assureur-accidents de Mme X., décida que son affection psychique ne pouvait plus être considérée comme étant encore en relation avec l’accident et le décès de sa fille. M. X. recourut auprès du Tribunal cantonal argovien et obtint gain de cause. Mais la SUVA recourut au Tribunal fédéral.

Un restaurant argovien s’était assuré contre le risque de perte de chiffre d’affaires auprès de la compagnie d’assurances X, pour un montant maximal de 2 millions de francs. Estimant avoir subi une telle perte à hauteur de 40 000 Fr., ce restaurant réclama ladite somme au tribunal cantonal (tribunal de commerce), qui lui donna raison. La compagnie d’assurances fit recours au Tribunal fédéral (TF).

En jouant au football le 2 août 2019, Monsieur X se blesse au genou. Il annonce ce cas seulement le 30 octobre 2019, après une opération du ménisque le 21 octobre 2019. L’assureur accidents Suva estime, en avril 2020, qu’en réalité les effets de l’accident ne se sont pas prolongés au-delà du 20 octobre 2019 et elle rend une décision dans ce sens.

Monsieur X recourt au tribunal cantonal schwytzois, qui lui donne raison et annule la décision de la Suva. Mais celle-ci recourt au Tribunal fédéral (TF). Le recours est rédigé et signé par le médecin traitant du patient.

De nombreuses critiques ont été élevées par les représentants des assurés, et même par le Conseiller fédéral Alain Berset, sur la qualité souvent défaillante des expertises effectuées en assurance sociale, qu’il s’agisse de l’AI, de l’assurance accidents obligatoire ou d’autres assurances sociales, comme par exemple des couvertures d’indemnités journalières LAMal (à vrai dire assez peu nombreuses dans la pratique).

En particulier, on a reproché aux divers centres d’expertise agréés d’être trop proches des assureurs, et surtout manquant d’impartialité, car tributaires des honoraires régulièrement versés par ces derniers. Un premier progrès a été réalisé ces dernières années par la procédure dite « aléatoire » de choix des centres d’expertise, lorsqu’une expertise pluridisciplinaire devait être faite.

Dès le 1^er janvier 2022, une nouveauté s’imposera, soit l’enregistrement des échanges entre l’expert et l’assuré. Ces échanges seront non seulement versés au dossier, mais même communiqués à la commission fédérale chargée d’évaluer la qualité des expertises.

L’assuré — et lui seul — aura la possibilité de renoncer à un tel enregistrement.

Grâce à cette nouveauté, l’assuré et ses avocats pourront contrôler si le rapport établi par le centre d’expertise est bien conforme à ce qui s’est dit (les assurés se plaignent souvent de ne pas retrouver dans le rapport les plaintes qu’ils ont formulées devant l’expert).

Quant au caractère aléatoire pour choisir le centre d’expertise, il vaudra aussi pour les expertises bi-disciplinaires. De plus, une procédure d’entente entre l’assuré et l’assureur devra obligatoirement être suivie s’il y a des divergences sur le choix des experts.

Enfin, la qualité des expertises devrait être améliorée par le fait que la commission fédérale pourra elle aussi contrôler si les rapports des experts sont en harmonie avec les enregistrements.