Consentement hypothétique admis

Une femme qui avait des problèmes gynécologiques depuis longtemps subit une opération (ablation d’un fibromyome de 326 g). Une seconde opération se révèle nécessaire le lendemain.

La patiente n’a pas été informée expressément d’un risque de plaie digestive à la suite de la laparoscopie effectuée lors de cette opération, risque inférieur à 1 %, et, par conséquent, elle n’a pas donné son consentement exprès. Dès lors, la question qui se pose traditionnellement en pareil cas est celle de savoir si l’on peut admettre en consentement hypothétique, c’est-à-un consentement que la patiente aurait de toute façon donné si elle avait été correctement informée des complications possibles.

La cour cantonale a admis cela, et a donc rejeté l’action en responsabilité civile que la patiente avait engagée. Celle-ci recourt au TF (tribunal fédéral).

Voici le considérant topique de cette affaire :

D’après l’état de fait de l’arrêt attaqué, le risque de plaie digestive à la suite d’une laparoscopie est inférieur à 1%. La cour cantonale n’a pas constaté que ce risque serait supérieur, ni a fortiori dans quelle ampleur, pour la recourante spécifiquement, en raison de son parcours médical. Certes, l’expert judiciaire, dont le propos est relaté dans la décision entreprise, a mentionné un « risque opératoire majoré en raison des antécédents chirurgicaux » de la patiente. Mais cette indication toute générale, dépourvue d’explications plus détaillées et non chiffrée dans son ampleur, n’est pas de nature à faire apparaître comme arbitraire la constatation sur la fréquence statistique du risque de plaie digestive, qui lie la cour de céans.  

Selon la jurisprudence, le devoir d’information du médecin ne s’étend en principe pas aux risques qui se réalisent rarement. Le Tribunal fédéral a ainsi nié une obligation d’informer sur des risques d’hémorragie et de perforation oscillant entre 2,7% et 0,3% dans le cadre d’une endoscopie destinée à l’ablation d’un polype intestinal (ATF 113 Ib 420 consid. 5 et 6). Il a également jugé qu’une complication – destruction d’un tendon d’un doigt lors de l’ablation d’une verrue – susceptible de se produire dans 1% des cas ne supposait pas une information spécifique (ATF 66 II 34) ou encore qu’un risque de cicatrice douloureuse de l’ordre de 1% lors d’une opération du tunnel carpien ne nécessitait pas un besoin accru d’information (arrêt 4A_604/2008 du 19 mai 2008 consid. 2.5). 

La cour cantonale a jugé que le médecin n’avait pas violé son devoir d’informer en n’avisant pas la patiente d’un risque de complication inférieur à 1%, qualifié de minime. Ce faisant, elle s’est conformée à la jurisprudence précitée et la recourante ne soulève aucun argument convaincant qui justifierait de ne pas s’y tenir en l’espèce. 

Quand bien même l’intimé n’aurait pas obtenu le consentement éclairé de la recourante à l’intervention du 18 juin 2007, c’est à bon droit que l’autorité précédente a admis le moyen tiré du consentement hypothétique. La cour cantonale est partie à juste titre du constat d’expérience selon lequel le patient avisé d’un risque rare consent généralement à l’intervention. Il appartenait donc à la recourante de rendre vraisemblable les motifs personnels qui l’auraient amenée à refuser tout de même la laparoscopie. Se référant à des passages de l’expertise hors procès retranscrits dans l’arrêt attaqué, la recourante conteste la nécessité de procéder à une laparoscopie dans son cas et prétend, comme en instance cantonale, qu’elle aurait préféré d’autres méthodes moins invasives pour vérifier la présence de fibromes et l’état de ses trompes. Ce faisant, elle se livre de manière inadmissible à sa propre appréciation des preuves, fondée sur des passages tronqués de l’expertise hors procès et contraire aux conclusions de l’expert judiciaire reprises dans l’arrêt attaqué. En effet, la cour cantonale a constaté que la laparoscopie était indiquée dans le cas d’espèce, l’expert judiciaire y voyant même deux indications, soit un contrôle intra-abdominal en cas de perforation lors de l’hystéroscopie et une vérification de l’état des trompes après la myomectomie, complétée le cas échéant par un traitement opératoire des adhérences.

Ainsi, le recours doit être rejeté.

ATF 4A_614/2021  du 21 décembre 2023  

Notre commentaire :

On voit que quand bien même la question du consentement éclairé et du consentement hypothétique sont des questions de droit qui peuvent en principe être revues par le TF, cette juridiction se montre restrictive : systématiquement, lorsque les risques de complications se situent aux alentours de 1 %, on admet qu’ils sont faibles et que le patient, même s’il avait été correctement informé, aurait donné son consentement (consentement hypothétique). Bien évidemment, avant de se lancer dans un procès en responsabilité civile contrat médecin ou un hôpital, il faut trouver un expert qui puisse donner un pourcentage approximatif de risque. Cela ne vaut pas, naturellement, s’il y a eu violation des règles de l’art médical lors de l’opération, ce qui est une toute autre question.

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