Une fondation reprend une autre fondation en liquidation partielle, comprenant environ 50 assurés. La fondation reprenante obtient naturellement que l’ancienne fondation lui transfère tous les capitaux de couverture ainsi que les réserves. La question se pose cependant de savoir si les « réserves de fluctuation de valeurs » doivent également être transférées, c’est-à-dire si elles peuvent bénéficier aux 50 assurés qui sont désormais dans la nouvelle fondation.

Le Tribunal administratif fédéral, tout comme l’Office fédéral des assurances sociales, jugent que non, mais les assurés recourent au Tribunal fédéral (TF), en vue d’obtenir que ces réserves de fluctuation de valeurs soient également transférées à la nouvelle fondation, et bénéficient donc aux 50 assurés.

Le TF rappelle qu’en principe le siège de la matière se trouve en principe à l’article 27h de l’Ordonnance 2 sur la prévoyance professionnelle (OPP2) :

«Art. 27h Droit collectif aux provisions et aux réserves de fluctuation lors de liquidation partielle ou totale (art. 53d, al. 1, LPP)

 Lorsque plusieurs assurés passent ensemble dans une autre institution de prévoyance (sortie collective), un droit collectif de participation proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuation s’ajoute au droit de participation aux fonds libres. Dans la détermination de ce droit, on tient compte de la mesure dans laquelle le collectif sortant a contribué à la constitution des provisions et des réserves de fluctuation. Le droit aux provisions n’existe toutefois que si des risques actuariels sont également cédés. Le droit aux réserves de fluctuation correspond au droit au capital d’épargne et de couverture au prorata. »

En l’espèce toutefois, il n’y avait pas de risques actuariels cédés, justifiant des réserves de fluctuation de valeurs : en effet, le capital afférent aux 50 assurés avait été payé cash. Ainsi, cet article 27 h n’était pas déterminant.

Ce qui est déterminant, c’est le contrat d’affiliation qui régissait l’ancienne fondation. Or, ce règlement prévoyait spécifiquement que toutes les réserves devaient être transférées. Les réserves de fluctuation font partie du capital à transférer (ATF 143 V 321). Les modalités du transfert, qu’il ait eu lieu en cash ou par transfert de valeurs (actions, obligations etc.) ne sont pas déterminantes selon ce règlement. Même si on devait se référer à l’ancien droit, cela ne changerait rien parce que les « réserves », dans la présente affaire,  ont toujours englobé les réserves de fluctuation.

Ce contrat d’affiliation est donc valable. Il est parfaitement clair. Même en cas de transfert des capitaux de prévoyance en cash, des réserves de fluctuation de valeurs peuvent devoir être transférées (pour autant que le contrat le prévoie). La solution serait différente si les recourant ne pouvait pas s’appuyer sur ce contrat, c’est-à-dire si seul l’article 27h  OPP2 était applicable, car dans ce cas la réserve de fluctuation n’aurait pas eu à être transférée, puisqu’aucun risque n’aurait été transféré (en raison du paiement cash).

Le recours des 50 assurés est donc admis et les réserves de fluctuation doivent  également être transférées  : la fondation reprise est condamnée aux frais du Tribunal fédéral à hauteur de 14 000 Fr, ainsi qu’aux dépens de 12 000 Fr. à payer aux 50 assurés.

ATF 9C_249/2019 du 20 janvier 2010, destiné à publication

Notre commentaire :

De prime abord, cet arrêt peut paraître surprenant : si le capital de couverture est transféré en cash, il n’y a pas de risques liés aux investissements et, par conséquent, il ne paraît pas nécessaire de transférer des réserves de fluctuation. C’est la considération de ce fameux article 27h OPP2. Cependant, ces réserves — qui peuvent être considérables — ne sont pas forcément utilisées par la fondation au moment où celle-ci réalise les investissements pour obtenir le cash nécessaire. Si elles n’ont pas dû être utilisées (pas de pertes subies lors de la transformation des investissements en cash), il nous paraît logique qu’elles profitent alors aux assurés qui ont constitué de telles réserves, du moins à ceux qui sont encore assurés lors du transfert (les rentes des rentiers, âgés ou invalides, n’étant pas affectées par lesdites réserves).  Ces réserves de fluctuation de valeur doivent donc, nous semble-t-il, être dissoutes et ajoutées au capital transféré. Ici, le TF a d’ailleurs pu résoudre la question « élégamment » en faisant abstraction de cette disposition de l’OPP2 et en s’appuyant directement sur le texte même du contrat d’affiliation, qui prévoyait un transfert intégral des réserves.

Ironie de cette affaire : tant les frais de justice du TF (14 000 Fr.) que les dépens (12 000 Fr.) sont finalement à la charge (et non au profit) des assurés, via une diminution correspondante des avoirs de l’ancienne fondation…