Cette question est centrale dans l’application de l’art. 324 al. 1 CO, selon lequel l’employeur en demeure reste tenu de payer le salaire, sans que le travailleur doive fournir ses services. Y a t-il ici demeure de l’employeur ? Un Tribunal cantonal (SG) affirme cela. L’employeur fait recours.

Le TF tranche par la négative. Les auteurs sont divisés à ce sujet. Le SECO estime que oui, mais le TF écarte cet avis, car ce n’est pas le rôle du SECO de donner son avis que des questions de droit privé. Certes, l’employeur répond du risque d’entreprise (p. ex : pas assez de travail ), mais on n’est pas ici dans ce cas de figure, car c’est l’autorité qui a ordonné la fermeture. Le recours de l’employeur est donc admis.

ATF 4A_53/2023 du 30.8.2023, destiné à publication

Notre commentaire :

La solution inverse du TC de St-Gall aurait parfaitement pu se justifier, dans la mesure où le risque de fermeture dû à une pandémie est en soi assurable, tout comme celui, p.ex. d’une fermeture due à un incendie, ce qui montre que c’est bien un risque d’entreprise. Cet argument de l’assurabilité n’a cependant pas été plaidé, ce qui est dommage …